刑期计算的基本原则及公式(2019版)

作者|申文波

0量刑规范化的重要性

“同案同判”是司法公正的直接体现。如果案件情节相同或类似,一个判无期,一个有期徒刑十年,显然难以被公众接受。同时,过大的自由裁量权空间也是滋生司法腐败的原因之一。因此,最高法也在尝试建立一套量刑标准,规范法官的裁量权,实现“类案同判”“同案同判”的目标。

在过去的十年里,最高法先后颁布了《人民法院量刑指导意见(试行)》《人民法院量刑程序指导意见(试行)》《新增十个罪名的量刑指导意见(试行)》《关于常见犯罪的量刑指导意见》《关于常见犯罪的量刑指导意见二(试行)》等法律文件,对量刑的基本原则、方法、幅度和量刑程序作出了具体规定。各地高院也出台了相应的量刑细则。量刑细则的出台不仅对规范法官量刑,避免量刑畸轻、畸重具有重大意义,同时也影响着律师辩护策略的选择。律师在审前通过预测大致刑期,可以用来调整诉讼策略,做好当事人及家属的沟通工作。笔者结合上述文件及司法审判情况,总结量刑公式,以供同仁们参考交流。

02 量刑的步骤及计算公式

刑期计算可以简单的分为三步,具体包括确定量刑起点、在量刑起点的基础上确定基准刑、在基准刑的基础之上确定宣告刑。每一步都有不同的计算方法和标准,详述如下。

第一步 确定量刑起点

基本原则:根据具体犯罪的基本犯罪构成事实,结合犯罪起因、犯罪手段、犯罪后果、被告人主观恶性等因素,综合判断量刑起点。通俗的说,就是通过考虑上述因素,判断基本犯罪构成事实的社会危害性大小,确定量刑起点。

公式一:量刑起点(社会危害性大小)=犯罪起因+犯罪手段+犯罪后果+被告人主观恶性+特殊情节

以交通肇事罪举例:张某驾车撞伤王某后,下车拨打求救电话,王某经送医抢救无效后死亡。交管部门认定张某承担事故的全部责任,王某不承担责任。

根据最高院关于关于《常见犯罪的量刑指导意见》的规定,构成交通肇事罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

(1)致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

(2)交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)因逃逸致一人死亡的,可以在七年至十年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

按照上述规定,张某在发生事故后未逃逸,无其他恶劣情节,应当适用(1)的规定,在两年以下有期徒刑、拘役确定量刑起点。但是,这个幅度还是过大,此时还要结合各省、直辖市、自治区高院指定的量刑细则进一步确定量刑起点。

以河南省为例,根据河南省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定,交通肇事致一人死亡,负事故全部责任的,在一至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。此时,可以确定张某案的量刑起点在1-2年之间。再根据张某是否属于无证驾驶、有无积极施救、事发路段路况等情节,确定具体的量刑起点。

特别提醒:

1.在确定量刑起点时,不需要考虑犯罪形态、阻却事由等因素。如犯罪未遂、中止,未成年,从犯等情况,不需要在这一环节考虑。

2.已经作为定罪情节确定量刑起点的,不再参与后续步骤的计算。如根据最高法《关于审理道路交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定,无驾驶资格驾驶机动车的行为,构成交通肇事罪。如果在确定量刑起点时,已经将“无驾驶资格”作为量刑情节时,则不参与后续的计算,不得再作为加重情节适用。

第二步 在量刑起点的基础上,确定基准刑

基本原则:在量刑起点的基础上,根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果的等犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

公式二:基准刑=量刑起点+量刑情节1+量刑情节2+…

以故意伤害罪举例:张某因与他人发生纠纷,携带枪支伙同他人殴打王某、林某、谢某、万某等人,在群众发现后逃离现场,后又再次返回现场,殴打、辱骂被害人,致使一人重伤、两人轻伤、一人轻微伤,后王某主动归案,如实供述,积极赔偿被害人损失,取得了谅解。

根据最高院关于关于《常见犯罪的量刑指导意见》的规定,构成故意伤害罪的,可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

(1)故意伤害致一人轻伤的,可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

(2)故意伤害致一人重伤的,可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)以特别残忍手段故意伤害致一人重伤,造成六级严重残疾的,可以在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。

张某故意伤害他人,致一人重伤,但未使用残忍手段致人重伤且造成六级伤残。因此,应适用(2)的规定,在3-5年的幅度内确定量刑起点。

此时,仍以河南省量刑细则为例。根据河南省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定,故意伤害致一人重伤的,在三至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。其中造成被害人六级残疾的,以五年有期徒刑为量刑起点。结合被告人伤害手段、重伤部位、伤情轻重、持枪、二次殴打等情节,确定量刑起点。假设最终量刑起点确定为三年六个月(42月)。按照该细则规定,每增加轻微伤一人,增加二个月以下刑期;每增加轻伤一人,增加三个月至六个月刑期,确定最终基准刑。

特别提醒:

1.增加刑法量的犯罪事实必须是刑法分则明文规定的犯罪构成事实。具体犯罪中,犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实,并不当然的可以在确定基准刑中使用。必须考虑这些因素是否符合刑法明文规定的犯罪构成,只有在刑法分则明文规定的情况下才可适用该类情节。如在故意伤害案件中,“持枪”“多次”等不属于刑法明文规定的故意伤害罪的犯罪构成事实,不能在第二步使用,只能在第一步确定量刑起点或第三步确定宣告刑步骤中使用(“轻微伤”的情节属于例外,普遍将其作为增加刑罚量的事实)

2.其它影响犯罪构成的犯罪事实如何确定?可以直接在《量刑指导意见》中查询,这样不容易遗漏或出错。比如,伤害后果、伤残等级等是故意伤害罪增加刑罚量的依据;强奸人数、致人伤害后果是强奸罪增加刑法量的依据。

第三步 调节基准刑,确定宣告刑

基本原则:第三步可分为两步,先根据量刑情节调节基准刑,然后再确定宣告刑。第三步相对较简单,参照《常见犯罪量刑意见》及各地高院《量刑细则》计算即可。

公式三:宣告刑=(基准刑*调节幅度)*(20%~+20%)

一 根据量刑情节调节基准刑

(一)计算方法及顺序。只有单个量刑情节的,直接计算。多个量刑情节的,采取“同向相加,逆向相减”的方式先计算12种量刑情节。在此基础之上,再考虑其他量刑情节。

12种量刑情节列表:具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪,防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止,从犯、胁从犯和教唆犯

其他量刑情节:自首、量刑指导意见规定的坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、积极赔偿被害人经济损失、取得被害人或其家属谅解、累犯、前科劣迹、对弱势人员犯罪、在灾害和突发事件期间犯罪、被害人过错。

(二)计算幅度及原则如下图

具量刑幅度参照各地高院出台的量刑细则。

二 确定宣告刑

量刑方法:合议庭或独立审判员可以综合全案情况,在调节结果的基础上,在±20%的幅度内增减刑罚量。

03 写在最后

1.不同地区、不同法院、不同法官的量刑力度往往是不同的,只要在量刑意见规定的幅度内计算刑期都是符合要求的。所以,计算的结果在客观上是精确不到月、日的,只能计算大致刑期。

2.刑期的计算要考虑案件的辩护情况。将可能无法采纳的量刑情节纳入计算的项目,可能导致结果畸重或畸轻。如将有争议的自首情节纳入计算项目,可能会导致计算结果畸重。

3.不能将此计算结果作为招揽客户,虚假承诺的工具。由于案件诸多量刑情节尚未确定,且在量刑小区间内,法官仍有自由量刑权。所以前期计算的结果不会完全准确,用这种预估的结果招揽客户,盲目提高客户期望值,很容易因最终辩护结果不理想而被投诉