实务解析:

1、适用范围。是利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动,这类犯罪通常是指专门利用这些工具对不特定人群连续的实施诈骗犯罪活动,应区别于特定对象之间通过打电话、网络联系实施的犯罪。

2、犯罪数额特别确定。利用电信、网络诈骗的犯罪数额进行了单独规定。3000元(数额较大)、3万元(数额巨大)、50万元(数额特别巨大),构罪数额跟有些地方的盗窃罪相同,第二档门槛甚至比盗窃罪低。另外有《解释》第二条规定的10种情形之一的,犯罪数额达到2.4万就可以认定其他严重情节而跳档,数额达到40万的可以认定其他特别严重情节,这个实务中较容易忽略,务必注意。

3、数额累计。二年内未经处理的数额可以累计,该二年是指行为前后二次之间的跨度,并非指立案追诉之前的二年。只有二次行为的也可以累计,比如二年中1500、1500共实施二次就可以累计追诉。

4、犯罪既未遂。《解释》规定的犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的以既遂认定。这里实际骗得财物不需要证实犯罪嫌疑人、被告人实际已经得到财物,只需要证实被害人按照诈骗行为指使的账号转账了就可以认定,也就是只要核对被害人转账的账号和犯罪分子提供的是否同一账号即可。不用管该账号是否犯罪分子提供错误或者该账号实际使用人不明等。另外,对于目前有些银行设置的24小时转账可撤销情况,如果被害人撤销挽回损失的,可以认定该笔犯罪未得逞,如果该笔转账处于可撤销状态但还未撤销的,即便犯罪分子还未取款而案发的,也可以认定为既遂。

5、“拨打诈骗电话”次数的计算。不管有没有接通,只要拨打便可以计数而且不管对象是否同一个,都可以计数。如果由于通话记录保存时间问题,导致无法准确计算拨打次数的,可以根据言词证据,结合已查明的日均拨打次数进行综合认定。

6、使用伪基站诈骗问题。《解释》规定,使用“伪基站”“黑广播”,干扰无线电通讯秩序,符合刑法第二百八十八条规定的,以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。对于这条规定,实务中不要机械的套用。扰乱无线电通讯管理秩序罪是刑法修正案(九)专门对伪基站犯罪新增的,刑(九)之前都是按照破坏公用电信设施罪(相对重罪)处理的,刑(九)为什么要新增这个规定,原因是经过调研一般的伪基站发射过程中,占用公用频道发送的信息的时间短,用户感受不到明显的信号中断,因此适用危害公共安全罪中的破坏公用电信设施罪显然不妥,所以才修正了刑法认为可以按照扰乱无线电通讯管理秩序罪认定。但是即便如此,实务中仍需要审查伪基站使用过程中是否存在较长时间占用公用频率导致信号长时间中断的情况,因为不排除有些设备在使用过程中不遵循一般使用规律,导致长时间占用公用频率,使得用户明显感受长时间的信号中断的情况,如果存在这种情况,则仍然应当以破坏公用电信设施罪处罚,如果伪基站(大部分一般使用情况)只是短时间内占用一下频率推送一条消息马上恢复的,则按照扰乱无线电通讯管理秩序罪处理。

7、关联犯罪之招摇撞骗罪。《解释》规定,冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。笔者认为,冒充国家工作人员电信、网络诈骗的,如果犯罪数额不到3000元难以构成诈骗罪的,可以根据情况认定招摇撞骗罪。犯罪数额达到数额较大的,仍可以认定招摇撞骗罪,由于骗取了较大的财物可以从重处罚。犯罪数额达到数额巨大的,仍可以认定招摇撞骗罪的情节严重,并从重处罚。犯罪数额达到数额特别巨大的,只能认定诈骗罪处罚。

具体理由如下:诈骗罪有三档,招摇撞骗罪只有二档,其中第一、第二档,两罪的主刑一样,诈骗罪比招摇撞骗罪多了一个罚金。有观点认为诈骗罪比招摇撞骗罪重,应当按照诈骗罪认定。如果这样的话,只有在犯罪数额不构成诈骗罪的情况下,才能适用招摇撞骗罪,数额构成诈骗罪的情况下都只能适用诈骗罪了,显然不妥。笔者认为,招摇撞骗罪相对诈骗罪是特殊的罪名,一般情况下冒充国家工作人员认定招摇撞骗罪更能反应出行为性质的全貌,在诈骗数额较大、数额巨大这二档的情况下可以适用招摇撞骗罪进行认定,数额特别巨大这档则以诈骗罪认定。最高人民法院法官胡云腾、周加海、刘涛对《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2011年3月1日,法释【2011】7号)司法解释的第八条解读中也可以得到印证,他们讲到:“本解释第八条规定了诈骗罪与招摇撞骗罪竞合的处理原则,实践中有些犯罪人冒充国家机关工作人员进行诈骗,且骗取财物数额特别巨大,如仍按照招摇撞骗罪定罪量刑,显然不符合罪责刑相适应的刑法基本原则,应按处罚较重的规定定罪处罚。”另外《刑事审判参考》(2003年第5集,总第34集【第264号】)梁其珍招摇撞骗案,行为人招摇撞骗他人财物数额较大,认为招摇撞骗罪是特殊罪名,更能反映犯罪行为特征,比认定诈骗罪少了罚金,但不会导致量刑明显失衡,仍以招摇撞骗罪认定。

8、关于共同犯罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的问题。简单的讲,要认定诈骗罪的共同犯罪,各方参与行为必须在诈骗犯罪既遂之前加入,也就是在犯罪分子将钱骗得之前,其他各个环节参与人已经和诈骗正犯有过共谋(包括明示的商量和心照不宣的默契)或者虽无共谋但明知他人实施犯罪而片面提供帮助的行为。而掩饰、隐瞒犯罪所得罪是行为人在他人诈骗犯罪既遂之后,明知是赃款的情况下,而帮助转移掩饰的行为。为了更好的区分二者,举一实例:

甲实施电信诈骗,甲没有告诉乙实施诈骗,只叫乙帮忙取款,并将大量的银行卡交给乙,许以每取1万得报酬400元的好处,要求乙接到取款命令后马上到自动取款机取款。案发后,甲逃匿未到案,乙被抓获,乙辩解不知情甲的钱款来源,只帮助取款认为不是犯罪。在这个案例中,我们知道,推定乙主观上明知甲可能实施违法犯罪行为是没有问题的。因为:(1)高报酬的取钱并不正常,谁都不会觉得亲自取钱是一件很累的事情。(2)要大量的银行卡换着取。(3)接到指令后要马上取。足以推定乙主观上明知甲实施违法犯罪行为。那么,我们再明确乙加入犯罪的时间点,是甲跟他商量取钱并将卡给他的时候,而并非实际帮忙取钱的时候。这二个节点的判断会影响认定诈骗罪的共犯还是认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因为电信诈骗需要在骗得被害人转账后立即取款,所以这就决定了甲需要在实施骗钱之前就找好取款人,即便甲没有到案,我们也可以推定甲将卡给乙谈合作事项的时候,诈骗犯罪肯定还未既遂,所以乙虽然取款行为发生在诈骗犯罪既遂之后,但其参与犯罪早在既遂之前,应当对乙以诈骗罪的共犯认定。如果有证据证实,他人参与犯罪的时间是在诈骗犯罪既遂之后,那么在推定其主观上明知是赃款的前提下认定其掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

9、电信、网络犯罪集团中各个参与人犯罪数额的认定问题。实践中经常遇到诈骗集团中分工负责各条线的情况,在表面上各个诈骗分子业务骨干都各自为战,有一种观点认为他们应当对各自实施具体诈骗的被害人数额负责。如此一来,陷入了犯罪数额难以认定的局面。实际上,各个业务员虽然各自为战,但是彼此都在一个集团中,都能感受到是一同作战,都受着集团头头的统一领导,整个集团是一个共同体,行为人理应对自己参与期间的其他同伴犯罪所得负责。但可以根据各自的犯罪数额及作用地位认定主从犯。在“参与时间”方面,《解释》明确是以诈骗犯罪着手为时间点,因此参与人员被招募进来进行培训等还未开展诈骗业务的,仍不能算参与了集团犯罪。

10、管辖问题。实践中电信、网络诈骗案件多为某个被害人到当地公安报案,《解释》已经将所有可能性的管辖都列举了,没什么问题。之前《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见 》公通字(2014)10号也有类似规定。

11、关于电信网络诈骗犯罪证据的收集、固定、审查问题,可查阅网络犯罪程序方面很重要的一个文件和解读。具体是:《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见 》公通字(2014)10号;《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见 》理解与适用,作者:喻海松。(可查询”刑事实务“微信公众号10月24日推送)

关于网络犯罪的法律适用问题,还可以查阅喻海松的《网络犯罪的立法扩张与司法适用》载于《法律适用》2016年第9期、书籍《刑法的扩张—刑法修正案(九)及新近刑法立法解释司法适用解读》之“信息网络犯罪预备行为实行化与帮助行为正犯化”。