广州辩护律师提示,本文作者:深海鱼(刑事实务微信公众号),文章收录于《公诉传习录》一书(检察出版社即将出版),转自找法网律师随笔

1、聚众斗殴罪中“聚众”含义的理解

小明办理一起简单的聚众斗殴案件,甲(20周岁)纠集乙、丙(均15周岁)携带砍刀和之前起过口角的林某、陆某发生殴斗,致林某、陆某轻伤二级。看似简单的案件,可难住了小明,主要有三个问题:(1)甲纠集乙、丙二个人,其自己作为纠集者是否包含在“聚众”的人数中?(2)甲乙是未达到刑事责任年龄的人,对甲认定聚众斗殴罪有无影响?(3)林某、陆某一方只有二个人,只有甲乙丙一方为三人,甲能否认定聚众斗殴罪?

深海鱼认为,对于聚众的含义大家都知道是聚集3人以上(包括3人),能以聚众殴斗罪处理的一方肯定需要满足“聚众”的条件。首先“聚众”是包括纠集者本人的,这个是“聚众”的应有之意,因为“众”是特指三人以上的意思,“聚众”本质上是多人聚集在一起,包括了聚集在一起的每个人,所以甲纠集乙丙共三个人聚集在一起就叫“聚众”。这跟容留卖淫、容留吸毒不同,“容留”是行为人容留他人吸食毒品或者卖淫,如果自己也参与其中,容留的人数就不能包含其本人,否则会就得出在自己的家里容留了自己的结论。但这里还有一个问题需要注意,如果甲纠集了乙丙后,其自己未去斗殴现场,而是幕后进行指挥,这样认定甲乙丙是“聚众”就有问题,一般理解“聚众”的人数系到达斗殴现场参与的人数,现场参与不是指具体实施打斗,而是在共同犯罪含义内的参与,甲纠集乙丙前去斗殴,自己未去现场,则乙丙前去斗殴的形式无法满足“众”的要求,无法成立聚众斗殴罪。其次,聚众斗殴罪在刑法中是“必要的共同犯罪”,而这里的“共同犯罪”是人的共同集合,是违法层面上的共同犯罪。所以,乙丙虽然不具有刑事责任能力,但不影响“聚众”条件的成立,也不影响甲成立聚众斗殴罪。最后,聚众斗殴双方都可以三人以上,双方都分别以聚众斗殴罪处罚。一方是三人以上,另外一方不足三人的,三人以上的一方按照聚众斗殴罪处罚,不足三人的一方不构成聚众斗殴罪,但可以根据斗殴情况、对方伤情等认定故意伤害罪、故意杀人罪、寻衅滋事罪等。

2、聚众斗殴罪是否要求发生在公共场所并要求流氓动机?

小明最近办理了一起因为邻里之间的纠纷引发的双方集体斗殴案件,发生的地点是一方的私人院子里,结果造成了双方各3个人轻微伤,案件在审查起诉期间,双方在小明的调解下促成了和解。小明认为聚众斗殴罪是从流氓罪那里分出来的,主观上应该要有流氓动机,如果因民事纠纷引起的话,只能认定故意伤害罪,结果是各3个人轻微伤,没有达到轻伤的要求,就无法定罪。另外,斗殴的场所发生在一方的私人院子里,并非公共场所,似乎也和聚众斗殴罪的要求不符,如何处理?

深海鱼认为,聚众斗殴罪是旧刑法的流氓罪中分离出来,虽然1984年11月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中指出:“聚众斗殴,一般是指出于私仇、争霸或者其他流氓动机而成帮结伙地斗殴”。但当时聚众斗殴是在流氓罪里面的其中一种行为,也可以理解为当时只打击具有流氓动机的聚众斗殴行为。但新刑法既然将聚众斗殴罪独立出来,并放在妨害社会管理秩序罪里,它打击的面应该是所有破坏社会公共秩序的聚众斗殴行为,显然破坏社会公共秩序的斗殴行为的动机远不止流氓动机。可能现阶段流氓动机类型的聚众斗殴案件仍然占大多数,使得我们产生一种错觉,认为聚众斗殴罪成立要求具有流氓动机。很显然这么理解不对,如果社会再安定一点,民众的素质再提高一点,流氓少一点,流氓动机类型的聚众斗殴案件就会少,因其他原因、矛盾比如感情纠纷、经济纠纷等矛盾引发的聚众斗殴案件比例就会随之上升,只要双方在社会上聚众斗殴,就会破坏社会公共秩序,就可以认定聚众斗殴罪。因此,小明的案件是邻里纠纷引发的双方斗殴,仍然不能排除聚众斗殴罪的适用。

关于聚众斗殴罪中斗殴的场所,没有特别要求。因为本罪侵犯的客体是社会公共秩序,而公共秩序不能等同于公共场所秩序,社会公共秩序是包括了社会生活中的各个场所的秩序,可以是公共场所,也可以发生在私人场所。因此,小明报告中提出的“本案斗殴场所在私人院子不符合聚众斗殴罪要求”是错误的。

本案双方因邻里纠纷引发聚众斗殴,致人轻微伤,符合聚众斗殴罪的构成。但是本案毕竟是因为邻里纠纷而引发,与一般流氓动机类型的聚众斗殴案件社会危害性不同,各犯罪嫌疑人的人身危险性也不同,造成的后果也只是轻微伤。因此,鉴于目前该案件在小明的调解下,双方已经和解不会产生新矛盾,拟做相对不起诉处理是比较妥当的。

3、聚众斗殴罪是否要求双方都具有斗殴的故意?

我们平常办理聚众殴斗案件常见的情况,双方一般都会有斗殴的故意,双方都有斗殴的故意,那么认定聚众斗殴罪没有争议,但如果只有一方有斗殴的故意,另外一方或者个人没有斗殴的故意,对有斗殴故意的一方能否认定聚众斗殴罪?回答是肯定的,聚众斗殴罪中故意是指行为人自身的主观故意,不受他人主观故意的影响。只要一方认识的自己“聚众”要与人去斗殴就可以,不管对方客观上有无实施斗殴行为、有无斗殴故意,并不影响行为人聚众斗殴故意的成立,也不影响对行为人一方单独以聚众斗殴罪处罚。聚众斗殴罪如果要求双方都有斗殴故意,实践中就会存在很多问题,实践中很多聚众斗殴案件都是某个行为人事先吃亏后聚集人手寻找另外一方打架的情形,很难证明另外一方事先也有这个斗殴认识。也可能寻找另外一方后没找到,未发生斗殴事件,那么在处罚聚众后寻找他人斗殴的这一方时又会面临着另外一方是否有斗殴故意的证明,显然打架没有发生过,另外一方是不会承认有斗殴故意的。因此,实践中双方都具有斗殴故意只是一部分典型的聚众斗殴案件所具有的特点,还有相当一部分案件,只有一方有斗殴的故意,我们也可以按照聚众斗殴罪进行认定。比如江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》苏高法[2009 ] 56号规定:“一方有互殴的故意,并纠集三人以上,实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为,而对方没有互殴故意的,对有互殴故意的一方也可以认定为聚众斗殴。”

难点在于“斗殴故意”的认定。“斗殴的故意”和“打人的故意”不同。“斗殴的故意”是去打对方的时候,预料到可能会有一场恶战,对方可能也展开同样的殴斗,或者说预料到对方可能随时会来打自己一方,是一种互殴的心理预期,不管对方客观上有没有殴斗打算。因此江苏省公、检、法三家的文件里表述为“一方具有互殴的故意….”,它实际上表述的就是“一方具有斗殴的故意”,那么为什么表述为“互殴的故意”呢,其实是对“斗殴”的再解释,担心办案人员看见“斗殴”不会去理解它的深意,而习惯性认为是“打架、打人”。而表述为“一方具有互殴的故意”,就会让人理解为一方是想着和对方去互殴的,只有在这种故意下,才能将单独一方认定为聚众斗殴罪,这也是有效区分聚众斗殴罪与寻衅滋事罪、故意伤害罪等其他罪名的关键所在。

4、只有一方具有斗殴故意的情况下,如何与寻衅滋事等其他犯罪有效区分?

小明正在办理的一个案件,案情是这样的:林某与女友周某在台球室玩台球,由于周某身材性感,引来旁边玩台球的张某言语调戏,林某便和张某发生口角继而推搡,被其女友拉开后离开台球室。回家后,林某觉得自己女朋友被张某言语调戏心里很不爽,想去揍张某一顿,于是便纠集了四个朋友赤手空拳来到台球室殴打张某,致张某轻微伤。几日后,林某又想去台球室玩台球,但想到上次在台球室打过张某,担心张某会叫人来报复,于是林某又纠集了四个朋友,带上刀具、铁棒等工具前去台球室,到了台球室发现张某正在玩台球,没有纠集人也没有打架的意思,林某见状又持铁棒打了张某一顿,又造成张某轻微伤。小明认为,林某在本案中都有纠集他人聚众的行为,又有打架的行为,像聚众斗殴罪,但张某就一个人,没有纠集他人发生互殴,林某伙同他人随意殴打张某又像寻衅滋事罪,一时不知道如何区分。

深海鱼认为,处理此类案件首先考察嫌疑人是否有斗殴故意,如果有斗殴故意的认定为聚众斗殴罪,排除寻衅滋事罪和故意伤害罪(轻伤)的认定。如果没有斗殴故意的则不排除寻衅滋事罪、故意伤害罪等其他罪名(寻衅滋事罪和故意伤害罪在此不进行区分论述)。前面已经讲过,“斗殴故意”是指“互殴的故意”,纠集他人聚众之后,认识到可能会发生互殴,基于这个故意实施的“聚众”和殴打他人的行为就可以成立聚众斗殴罪,如果没有这个互殴的故意,则不能成立聚众斗殴罪。我们看本案,第一次林某聚众后去打张某是没有互殴的故意的,因为当时离开时双方也没有起很大的冲突,而且林某离开是被其女友周某拉开的,双方都认为事情告一段落了。林某认为张某肯定不会有斗殴的意思和做斗殴的准备,其单方面纠集朋友去殴打张某纯粹是一种报复伤害张某的行为,没有互殴的故意,不成立聚众斗殴罪,可以认为是寻衅滋事状态下的伤害他人身体的行为,但只造成张某轻微伤,因此系一次寻衅滋事的行为,还不能构成寻衅滋事罪。而第二次林某聚众携带刀具前往台球室是有斗殴的故意,也就是有互殴的故意,因为林某意识到去台球室有可能被张某报复,认识到可能会发生互殴,因此做了斗殴的准备,带了人带了刀具前往,虽然最后发现张某并无斗殴的故意和行为准备,林某等人在斗殴故意支配下,聚众持械殴打他人,应当认定为聚众斗殴罪,在三年以上十年以下量刑,另外应当将第一次寻衅滋事殴打他人致轻微伤的行为评价在量刑情节中。

5、聚众斗殴罪中首要分子、积极参加者、主犯、从犯的区分认定

斗殴前为主要纠集人员,或者在斗殴时负责组织、指挥的,应认定为聚众斗殴的首要分子。在主要纠集人员的认定时,实践中主要的难点在于“主要纠集者”不明显,比如纠集了2个人,这2个人又各自叫了2个,被叫的人过来时又各自带了几个人,如果大部分人不是挑头者纠集的,可以不认定他为首要分子。在认定“纠集”时,还要考察纠集者在纠集他人的时候,有没有叫他人再纠集,如果有该意思表示,则他人再纠集过来的人也可以算是原纠集者纠集的。另外,被纠集者如果再纠集他人,纠集的人数达到大部分的时候,该被纠集者也可以考虑认定为首要分子。在组织、指挥方面认定时,可以考察谁在打电话查询对方下落、联系准备工具、分发斗殴工具、联系交通工具、谁走在最前面带头、达到现场后谁先跟对方说话、斗殴结束后谁命令撤退、如何处理斗殴工具及安排逃跑事项等。在考察这些关键点之后,如果某个人在这些点上表现明显,点越多其组织、指挥作用越明显,可以认定他为首要分子。如果在这些关键点上大家都比较平均,没有人表现的特别多特别明显,那么就可以不认定首要分子。

积极参加者是指首要分子之外,在斗殴中发挥重要作用的人。有些人认为积极参加者应该是在斗殴中发挥主要作用的人,比如江苏省公、检、法三家《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》苏高法[2009 ] 56号表述为:“聚众斗殴的积极参加者是指首要分子以外在聚众斗殴中发挥主要作用或者在斗殴中直接致伤、致死他人者。”我们认为表述的不对,如果积极参加者被定义为在斗殴中发挥主要作用的人,那么他一定是主犯了,主犯的定义就是在共同犯罪中起主要作用的人,积极参加者都一律是主犯了,那聚众斗殴罪中就没有从犯了,这显然是不对的,如果定义为斗殴中发挥重要作用的人是比较恰当的。实践中有哪些人应当认定是积极参加者?第一,纠集过人的;第二,提供过斗殴工具的;第三,达到现场后具体实施过打斗行为的。而对比如参与过斗殴前商议但未跟随前往的、虽跟随前往但未动手打斗的、只负责开车接送等发挥较小作用的这些人,可以不认定积极参加者不追究刑事责任,当然也可以根据情况认定为积极参加者追究刑事责任,对这类人员是否属于积极参加者,需要实务工作者进行判断。

主从犯认定。主从犯认定是针对所有的共同犯罪,按照在犯罪中所起的作用大小进行区分的。聚众斗殴案件中的主从犯认定,可以先查找整起案件中起到的作用明显比较小或者次要的人,比如碍于朋友面子,跟着朋友过去撑撑场面也没有动手,虽然动手但也只是象征性的打几下等等,如果整个案件中有这样的人,就可以考虑对他认定从犯,那么剩下的人都认定为主犯,有定从犯的就会有主犯,不可能全部是从犯而没有主犯。如果审查后发现很难分辨出起到的作用明显比较小或者次要的人,那么就全部认定为主犯,不用认定从犯,可以全部是主犯而没有从犯,表示各行为人所起的作用相当。而首要分子认定是独立于主从犯之外的单独评价,跟主从犯没有必然联系,而且可以按照各自的标准分开评价。被认定首要分子的,一般是主犯,因为首要分子是斗殴前为主要纠集人员,或者在斗殴时负责组织、指挥的,所以被认定首要分子的人一般在整个聚众斗殴犯罪过程中起到了主要作用。

6、持械聚众斗殴中“械”如何认定?

小明手上有一个聚众斗殴的案件,案情很简单,夏天夜晚海边夜排档喝酒期间,嫌疑人林某因为敬酒的问题与对方发生争吵、辱骂,随后就去纠集5人过来斗殴,5人达到现场后,其中4人顺手拿起地上空的啤酒瓶,并将啤酒瓶底敲破,与对方发生斗殴,致对方2人轻伤。小明对嫌疑人一方认定聚众斗殴罪没有争议,但对持有破底啤酒瓶是否认定聚众斗殴罪中的“持械”不确定,因为平常碰到的都是一些铁棒、砍刀之类的,但这啤酒瓶当斗殴工具的还没碰到过。

深海鱼认为,首先需要明确“械”的概念。关于“械”的概念,纵观历史,没有专门对“械”作出过解释,但对“凶器”有过相关的解释,能否用“凶器”的解释来套用“械”?我们先看一下有关于“凶器”的解释。1983年9月2日全国人大常委会颁布了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》规定:“流氓犯罪集团的首要分子或者携带凶器进行流氓犯罪活动,情节严重的,或者进行流氓犯罪活动危害特别严重的”。1984年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》:“携带凶器,是指携带匕首、刮刀等治安管制刀具和枪支、铁棍、木棒等足以致人伤亡的器械”。上述在79刑法期间,聚众斗殴、寻衅滋事行为都属于流氓罪中的表现行为,而对流氓罪的解释文件中,都表述“携带凶器”而未表述“械”并非是忽略了“械”。“凶器”和“械”只是在特定犯罪行为中的表述不同而已,本质上所要表述的是“携带、持有杀伤力较大,容易导致他人伤亡的器械”,但这种表述太长,需要用简单的词语“凶器”、“械”来代替,那么为什么不统一使用一个词语比如“凶器”来代替呢?之所以出现“械”是根据我们对特定行为一种搭配用语的表现,像聚众斗殴行为持有的物品形态,一般的聚众斗殴持有的物品都是比较大件的器械,“械斗”是很自然的表达方式,换成持“凶器”聚众斗殴就不习惯。同理,像携带“凶器”盗窃、抢夺、诈骗、持“凶器”随意殴打他人表述就很自然,换成“持械”用语也不妥当。上述“凶器”和“械”在本质上是一样的,“持械”聚众斗殴也可以包括小件的刀具,而“携带凶器”寻衅滋事也可以包括携带大件的器械,本质属性是杀伤力大,一般使用容易造成他人伤亡的器械,因此我们在理解“持械”的时候就可以参照司法解释关于“携带凶器”的描述。根据2000年11月22日《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2000〕35号规定:“刑法第二百六十七条第二款规定的“携带凶器抢夺”,是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为”。

在明确了“械”可以参照“凶器”的规定后,实务中如何认定“械”仍然比较复杂,下面我们通过分析“凶器”来认定“械”。根据司法解释关于“凶器”的概念,一种是枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械,一种是铁棍、木棒等足以致人伤亡的器械(根据1984年的定义)。根据司法解释的概念,“凶器”是一种器械,可以理解为是硬的固体类的工具,而且是有足以致人伤亡的杀伤力,这个杀伤力是客观的,是指在一般攻击使用的情况下,这类工具就容易致人伤亡,区别于普通意义上“杀人凶器”,一根绳子它可以是“杀人凶器”,但它不是刑法意义上客观的“凶器”,我们认定这类工具系凶器之后,无论谁使用都一样,它就是有达到“凶器”级别杀伤力的物理属性。实务中难点在于判断第二类“木棒等足以致人伤亡的器械”,因为这一类器械都长的不一样,无法形成一个统一的认定标准,这跟管制刀具认定不同,管制刀具认定时有一个统一的标准。像木棒、石块这类有大有小,一般使用时它的威力如何,可能不同的人有不同的认识,如果很难判断它的威力大小,可以结合使用后造成的结果去综合判断,如果使用一般性的打击,致人轻伤以上(包括轻伤),实践检验说明该器械杀伤力是比较大的,足以致人伤亡,可以认定为“凶器”或者“械”,如果持有这类器械未造成他人轻伤以上的后果,使用之前对该类器械的杀伤力是否足以致人伤亡就存疑的,无法简单的判断的,那么根据使用后检验的情况,可以不认定为“凶器”或者“械”。尤其是“持械”聚众斗殴系聚众斗殴罪的加重情节,为了使得罪责相适应,对这类杀伤力大小不容易判断的器械,更应该结合使用后造成的结果来综合判断,以造成轻伤为标准。

很显然,本案中啤酒瓶破底后露出尖锐锋利的玻璃,其杀伤力类似于管制刀具,再结合使用后造成的结果判断,致二人轻伤,应当依法对嫌疑人一方全部认定为“持械”聚众斗殴。这里需要说明的是,林某纠集来5个朋友,4个人拿了啤酒瓶,实际“持械”的是4个人,而林某和另外一个朋友没有拿啤酒瓶是否也应认定共同“持械”?像浙江省高级人民法院2013年10月18日《审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要》规定:“在斗殴时部分人员持械、部分人员未持械的,对持械者、持械者的纠集者及所在方首要分子均应认定为持械聚众斗殴”。而江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》苏高法[2009 ] 56号规定:“参与预谋持械聚众斗殴,或者明知本方人员为斗殴而携带器械,即使本人未携带和使用器械,构成共同犯罪的,也均以持械斗殴论处。对于预谋持械聚众斗殴但没有将器械带到斗殴却场或对本方人员为斗殴而携带器械进行积极阻止的,可不以持械聚众斗殴论处。”显然,江苏省三家的意见更符合情理、法理。浙江省高院的纪要,虽然表面上看起来罪责自负,罪刑相适应,实际上在很多聚众斗殴案件中,常常是斗殴工具不够分配,分着分着就有人没着落了,没分到的人过去斗殴还感觉没有安全感,很想要工具但是没有了。还有一些老大、老二、老三级别的人物,他们通常过去是坐阵的不带工具,带工具的都是下面的打手小弟,这类人物可能最后根据证据情况只能认定积极参加者,而无法认定首要分子,不对这类人认定共同持械显然罪责就不相适应了。如果想做到罪刑相适应的,对没有实际“持械”的人员,考察在整个斗殴过程中的作用,确实作用较小的,可以通过认定从犯给他减轻处罚,这样也可以将因为认定“共同持械”而加重处罚的降格处理。因此,江苏省三家的这个意见就表达的很到位,实践中可以参照适用。

7、聚众斗殴致人死亡是否一律转化成故意杀人罪?

刑法第二百九十二条第二款规定:“聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”从字面上理解,聚众斗殴致人死亡的应当按照故意杀人罪定罪处罚,看似是法律拟制的表述,很多人认为刑法条文明确规定的,只要致人死亡就应一律认定为故意杀人罪,想都不用想。但这显然有悖于常理,我们都知道聚众斗殴案件也是形形色色的,我们可以对聚众斗殴案件因斗殴规模、手段工具、以及所要达到的目的划定“斗殴等级”。比如最小的1级是那种小打小闹赤手空拳,人数规模小,目的也是随便教训一下这类;2级可以是带一定杀伤力的工具比如木棍之类,人数规模再大一点,目的也是一般的逞强教训一下对方;3级可以是带管制刀具,人数规模比较大,目的方面也可以教训的更深入一点;4级可以是带锋利的刀具,人数规模比较大,目的方面因某种恩怨或者经济利益一定要将对方砍伤砍残,彻底打垮对方。我们初步的做这样一个等级划分,能够说明很多问题,比如像1级那种小打小闹,一般参与者都不可能认识到会将人打成重伤或者死亡,最多认识到可能会有一定的伤势。那么实践中,只要是打斗都有可能致人死亡的结果出现,其中有一个人一拳过去打的位置不好,结合被害人身体素质刚好引发一定的生理机理导致死亡,那么像1级聚众斗殴这样的案件,认为刑法第二百九十二条第二款规定的是法律拟制,一律认定故意杀人罪的话,显然是难以让人接受的。但像4级聚众斗殴中,如果用锋利的刀乱砍被害人重要部位导致死亡,按照故意杀人罪认定就很能让人接受。这就告诉我们,是否一律转化认定故意杀人罪,应当根据具体的案件情况,具体分析认定,并非一律转化。所以,刑法第二百九十二条第二款规定认为是法律拟制肯定不对,应该认为是提示性规定,提示你在具体办理聚众斗殴罪案件中不要忘记有可能转化成故意杀人罪的适用。同样有类似规定的还有刑讯逼供致人伤残、死亡的;非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的;虐待被监管人致人伤残、死亡的等。既然是提示性的规定,那么我们在实务中如何判断适用呢?

首先,我们要整体判断聚众斗殴级别程度,从斗殴的目的(案件起因是蓄意报复还是只为逞强好胜)、人数规模、工具手段先要有个综合判断,判断一般积极参加斗殴的人能够认识和接受造成对方什么样的伤害结果。比如像上述1级斗殴中,一般参与人事先能认识到的最多是可能造成被害人轻伤程度。像2级、3级斗殴中,一般参与人事先能认识到的被害人大概达到重伤程度。像4级斗殴中,一般参与人事先能认识到的被害人能达到死亡的程度。

其次,结合具体打斗情况,致伤部位等去判断直接实施者的主观故意。区分伤害故意与杀人故意时,不能仅凭被告人口供,而应结合客观证据综合分析。比如选择的工具杀伤力度是上述斗殴等级1-4中的哪种、打击部位(头、胸等要害部位还是四肢等非要害部位)、打击部位是有选择的还是乱打中打到的(有些伤口虽然比较致命,但有些打斗中根本不可能有机会选择精准打击,这个也需要区分)、打击力度(创口大小及深度等)、打击次数(反复多次攻击还是殴打一次立即停止)等情况具体分析认定。结合以上因素,按照故意杀人罪的标准去考察各个细节,如果综合全案的证据能够充分证实直接加害人在聚众斗殴中,主观上有故意杀人的故意,结果也造成了他人死亡,应当以故意杀人罪认定,如果主观上无法证实有杀人的故意(包括间接故意),虽然客观上致人死亡,也只能认为是在故意伤害的目的致人死亡的,应定故意伤害罪(致人死亡)。

聚众斗殴致人重伤或者死亡的,对加害方的首要分子和直接加害人定故意伤害罪或者故意杀人罪,对其他积极参加者以聚众斗殴罪从重处罚。但是蓄意报复、恶性斗殴,比如上述斗殴级别4级的案件,可以根据共同犯罪的规定,不管有无查明具体加害人,加害方全部积极斗殴者主观上都可以认识到容易致人死亡,仍然积极斗殴,可以全部一同转化认定为故意伤害罪和故意杀人罪。而对于斗殴级别较小的1-3级,如果无法查清实际加害人的,一般对加害方全部认定为故意伤害罪(致人死亡),一般不认定为故意杀人罪。

聚众斗殴中,部分积极参加者致人重伤、死亡,其他积极参加者对被害人有共同加害行为的,应当认定为共同犯罪中相互配合、支持的行为,对共同加害的其他积极参加者也一并转化定罪,不管是否查清楚导致重伤、死亡的直接加害人是谁。共同加害行为是指主要加害人在打其中一个被害的人的时候,其他同伙也过来一起打那个被害人。